文/罗培新 杜娟

　　认识庄家

　　庄家的本领是以丰厚的资金为第一基础。有了这么多的钱，就可以“作怪”。鲁碱化工在公布亏损的中期报告之前，庄家忽然奋力拔高股价，仅用一周的时间，就把股价从15元多直掀到21元之高！令众散户对其中期业绩产生了美丽的想象，于是奋不顾身地跟进，结果公司忽然出了一个公告称：该公司股价异动，但业绩较差，也无其他应公布而未公布的事项，提请广大投资者注意风险。要命的是，在此之前，这种提示公告早已成了庄家与上市公司联手做庄惯用的手法。

　　几乎每只股票在炒作的中途，都要用这种公告来震仓，把不坚定分子清除出去，庄家轻装上阵，全力拉抬。于是，许多散户在公告后都做了惯性理解，认为必有重组在后！于是纷纷追高或逢低接盘。结果，这次居然例外：中期业绩果然不佳，居然“扭赢为亏”！重组也不见动静——原来公司的公告破天荒地成了大实话。庄家利用散户的逆反心理，溜之乎也。股价也从21元直摔到13元多，把众接盘散户套得脸色变紫！

　　在凶恶的庄家面前，就要看散户的“定性”和“功力”了。

　　“定性”就是要沉稳地对待股价走势，“功力”就是敏锐的洞察力。像ST粤海发，从10元多一直炒到近30元，一路稳健上扬，风雨无阻。说明庄家志在长远。果然，中期业绩从去年的严重亏损忽然变成赢利高达0.5677元，一跃成为沪深两地少有的绩优股——重组大见成效。这样的股票，从走势中可以发现庄家的决心和毅力。而像ST农商社，在10元至12元多的高位做出一个标准的“M头”，便预示庄家想走人，中报果然令人寒心：公司已资不抵债，该股于是应声连续跌停，如今股价已腰斩了一半。

　　有些上市公司股票，在大环境（如经济增长、利率）与其实际业绩均无大变化的情况下，在短期内（一二个月或三四个月）会涨二三倍或者跌四五倍。何故？庄家之为也。其手法是，对敲，自买自卖。在拉抬时，不断少卖多买；在打压时，不断多卖少买。接近拉抬目标价位，手中已拥有大量股票时，就逐步出货。同样，在打压价位时，开始逐步进货。庄家通过这两种手法的交替使用，达到快速盈利的目的。这里必须提前准备的是：

　　1、准备对敲账户。为了使这种违反证券纪律的行为不致被发现，庄家要拥有数十个乃至一二百个户头。若以公司户头或某一个人的户头，这样对敲拉抬打压，很容易暴露。所以，预先必须准备多个户头。个人身份证一般是在农村购买，购买一个身份证约五十元即可得（因农民补办一个身份证仅需十元，何况身份证对农村老人本身没有什么用处，因此，有一批专门收购贩卖农村老人身份证的掮客）。这样，庄家的股市操盘手可以凭借自己拥有的多个不同账户进行对敲，使证券管理部门难以发现。

　　2、选择炒作品种。庄家建仓时对个股价位选择的一个基本原则是：至少有50％以上的上升空间才会进入原来的密集成交区，以便进退自如。另外，资金的性质和大小决定其选股的目标。投资性资金一般把上市公司的业绩和成长性放在首位，追求安全性，炒作题材为次，如投资基金和一些证券机构的压仓货，而对于那些冲着内幕消息而来的集团性资金而言，根本不存在选股的问题，他们是有备而来，更关心的是如何建仓。

　　3、准备做庄资金。依据选定股票的类型（上市股票量的大小及市价）及拟做庄的时限筹集相应的资金。如某股票上市量为一千万股，现市价为十元，一般能控制三四成，即有三四千万元就可。大的证券公司自有资金雄厚，且往往与商业银行是关联的。（许多证券公司原来就是银行办的，现名义上虽已分离，但实际上关系密切，银行借款是较容易的），所以，大的证券公司往往能同时做许多股票的庄家，有些工商企业用自有或银行的贷款，也能做些股票的庄家，有些外资（主要是港台的个人资金）以购买大陆个人身份证的办法或为大陆的私营企业主，也能做一些股票的庄家。中国大陆现上市股票约上千家，其中较活跃的股票，多是以庄家为后盾的。

　　举一个例子，笔者的一个朋友，后在一家上市公司（乡镇企业）任证券部经理，平常老板给他一千万元炒股，他做副庄家（一般主庄家要找几个副庄家，这一点在后面谈）。有次，因某公司将出卖土地给港商，即当年业绩会有大的变化，老板向银行借得一亿元的三个月短期贷款。此经理用此一亿元，又找了二三个副庄家，共约一亿五千万元，将这家公司的股价炒高一倍半，扣除贷款利息、证券交易税与交易费，在两个半月内，实赚八千万元，老板即奖证券部四百万元，这位经理个人分得二百万元。

　　4、利用上市公司年报、特别是中期报表（中期报表无须会计事务所审核）盈利的升降，来拉抬或打压股价。与上市公司联手的庄家，若手上持有大量股票，则将报表利润提高，使之大大高于预期，以便拉高出货；若庄家拟做这家公司的股票，手上持股又少，则压低报表利润，使之大大低于预期，以便压低吸筹。因许多上市公司只是某个大公司的子公司，它可通过内部资产的调整，或大公司内部货品交易价格的高低调整，达到上市公司盈利高低的变化。如上海钢运公司一九九六年亏损，一九九七年一月到十月亦然，但到十二月份突然每股盈利三毛多。其变化并非钢运公司业绩变化，而是母公司将赚钱的子公司划入，而将属于钢运公司的另一赔钱的公司划出，这一所谓资产重组，使之股价大涨。

 

5、利用各种证券报刊，传递真假信息，编造各种并购及盈利预测造市。

　　上述种种做庄行为，政府证券管理部门并非不知。一是难以查证，二者证券管理部门人员多是这种庄股炒作的受益者。所以，管理部门人员多是睁一只眼，闭一只眼。尽管政府高层和证券法规禁止这类庄家炒作行为，但实际上却无法根本解决。更何况某些上市公司多为国有企业，其业绩均难以支持其股价，若真禁绝了庄家的违法炒作，股市也就半死不活了，那就难以有新的公司上市，难以让民众自动掏钱买股票，给某些国有企业提供无偿资金了！

　　操纵证券市场行为面面观

　　证券市场风云变幻，庄家与散户，机构和个人，参与者之间的博弈和抗衡着实把股市升级成一个没有硝烟的战场。在这个冒险家的乐园里，行情榜上的涨涨跌跌让人时刻体验着宛如疾驰的过山车带来的惊险与刺激。一次次股价如潮般起落，动人心魄；一声声欢笑与叹息，交织出无数人间悲喜剧。众所周知，国际风云、经济形势风雨变迁，使股市充满了不确定性，合理规则之下的游戏运作让输赢本无可厚非。

　　然而，从1929年美国股市崩盘带来的欧美经济大萧条开始，世界见证了诸如1987年纽约交易所的“黑色星期一”和1997年亚洲金融危机等股市大灾难。历史总是惊人地相似，每一次灾难的背后都有一双“操纵市场”之黑手在无情地摧毁着广大股民的信心。为重振市场信心，1934年美国《证券交易法》开创了禁止操纵证券市场之立法先河，各国纷纷效仿，竞相祭出斩断股市幕后黑手之法律利器。我国1997年颁布的新《刑法》新设明文“操纵证券交易价格罪”，即其典型代表。2006年6月，我国再次颁布刑法修正案，大大强化了对操纵市场犯罪行为的规制。

　　然而，证券市场向来是投机与投资交织混杂的场所。在甄别股市正常涨跌与非法操纵市场行为之时，必须以敏锐的眼光、敏感的市场洞察力，妥当进行。

　　操纵证券市场的行为，历来被世界各国视为打击和惩治的重点，我国刑法也不例外。新刑法修正案的出台，更是强化了对市场操纵行为的规制。大致说来，操纵市场行为可分为以下几种类型：

　　“做庄”

　　联合或者连续买卖行为，又称“做庄”，是指单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。

　　2005年“德隆系企业股价”一案即属此例。在该案中，新疆德隆（集团）股份有限责任公司、德隆国际战略投资有限公司及其总裁唐万新，高管王恩奎、董公元、洪强、张龙，利用自有资金优势和部分委托理财资金，使用两万余个股东账号，联合买卖股票，非法获利98.61亿元。司法实践中，“联合买卖”比较容易理解，主要是指两个或两个以上的投资大户、证券公司等合谋联手，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。因而，联合买卖具有必要的共同犯罪的性质和特征。

　　但其中争议较大的问题是“连续买卖”的认定。它包括两方面的问题：其一，多少次买卖才属于“连续”？其二，数次买卖，其时间间隔应为多长？

　　关于第一个问题，各国做法不尽相同。美国证券交易委员会（SEC）及法院的判例均认为，三次以上买卖才构成“连续”交易；澳大利亚证券法则规定，在任何时间内买卖同一公司的证券只要超过一次，就可能构成连续交易；我国法律对此未设明文。笔者认为，成立连续买卖，应指两次以上同方向的买进成交或者卖出成交行为。也就是说，无论两次以上的买进成交，还是两次以上的卖出成交，都可以称为“连续买卖”。反之，如果是方向相反的买进或者卖出，则不构成连续买卖。同时这里的连续买卖并不能限于连续高价买进或者连续高价卖出，因为即使行为人连续多次按市价卖出也会改变证券交易价格和交易量。

　　关于第二个问题，笔者认为，比较合理的解释是，基于连续性的含义，这里的两次以上的交易时间间隔不宜过长，否则会让人怀疑连续性的存在。而事实上，在瞬息万变的证券市场上，行为人要实现其操纵市场的目的，一般不可能仅实行两次买卖，且买卖之间的时间间隔也不会过久。

　　“对敲”

　　串通买卖行为。又称“相对委托”（matchedorder）、“对敲”、“联合操纵”。是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，从而影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量。

　　“串通买卖”显然是一种必要的共同犯罪，与自买自卖的行为相比，亦有其“高明”之处。在司法实践中，串通买卖的操纵方式具有极强的隐蔽性，只要严密掩盖事前共谋的事实，仅从交易记录中很难证实联合操纵，因而在现实中亦难以发觉和认定。证监会宣布查处的“亿安科技”一案，就使用了上述手法。涉案的四个庄家事先串通，通过控制亿安科技的股票账户，联合操纵市场，总共实现盈利4.49亿元。当然在司法实践中，认定串通买卖还须注意三个方面：时间上的相似性，即在同一交易日内，一方卖出申报和另一方买进申报相互对应；价格上的相似性，即双方约定价格必须在成交的可能性范围之内；数量上的相似性，即双方委托数量的差距不应过大。

　　另外要指出的是，新刑法修正案删除了“相互买卖并不持有的证券”的行为。笔者认为，基于我国沪深交易所主要实行“T+1规则”，即当天买入的证券，当天不能卖出，而要次日才能实现交割，所以基本不存在“相互买卖并不持有的证券”可能。因而97刑法的规定只能视作是对未来我国可能出现的柜台交易市场所作的前瞻性规定，新刑法修正案删除该款也有其合理之处。然而，值得注意的是，目前证券市场的权证交易引入了“T+0”交易规则之后，删除该条规则倒显得不太妥当了。

 

“洗售”

　　自买自卖的行为。又称“洗售”（washsales）、“当日冲销”。是指在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量。

　　新刑法修正案中以“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”代替了97刑法中“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”。的确，两者表述存在着本质上的差别。在修正案出台之前，犯罪分子便可以利用法律规定表达上的疏漏，在名义上属于不同所有权人、但实质上统一控制的账户之间进行操纵市场的行为。在震惊中国股市的“中科创业案”中，吕新建与朱焕良在申银万国证券股份有限公司上海陆家浜营业部、中兴信托投资有限责任公司北京亚运村营业部等120余家营业部先后开设股东账户1500余个，并在这些账户间，以自己为交易对象，进行不转移实质控制权的自买自卖行为。当时辩护律师也把上述法律规定表达的疏漏之处作为其有力的辩护理由之一。因而新刑法修正案采用了“实际控制的账户之间”的表达方式，使法律的规定更加严谨，犯罪分子也难以钻法律的漏洞。

　　新刑法修正案的意图显然是要严织法网，在一定程度上加强了对操纵证券市场犯罪行为的打击力度，表明了立法部门从严惩处证券操纵行为的决心。但不可否认的是司法实践中，公安和检察部门仍然需要采取一定的具体标准来认定犯罪与否。

　　“网兜”与新玩法

　　据不完全统计，从1993年至今，因操纵市场受到行政处罚与刑事制裁的案例有29件。其中，受到行政处罚的案例有19件，大多数产生于1996至2001年间，第一起操纵市场行政处罚案例是海南省人民政府处罚的李某操纵苏三山股价案；受到刑事制裁的案例仅有10件，而且均发生在2000年后，第一起操纵市场刑事制裁案例是上海市静安区人民法院判处的赵某操纵莲花味精股价案。虽然中国股市被视为“一部血腥的庄家操纵史”，然而真正依法受到追究的操纵行为仍然屈指可数，而受到刑事处罚的行为则是少之又少。究其原因，实践中对于一些问题的认定存在争议是通往刑罚之门的绊脚石。

　　随着证券市场的不断发展，“黑手们”玩的是花样翻新，证券条文中的三款具体行为早已无法囊括所有非法操纵市场的手段。面对挂一漏万的担忧，人们不禁对第四款“兜底”产生了期待。究竟“兜底”“兜”住了什么，对定罪又有怎样的帮助？本文通过比照其他国家对操纵证券市场罪的行为的规定，试图对我国《刑法》第182条的网兜条款作一解析。

　　证券操纵：市场发展的毒瘤

　　近日，某股票借着大盘的升浪，出现了一拨的个股炒作行情。但明眼人一看便知，这是一场机构大户与股评人士相勾结的典型的市场操纵行为。在机构大户吸货之后，股评人士即通过报纸撰文、各地做报告等方式大造舆论，声称该股票的发行公司有多处地产、多个题材等待发掘，让散户大胆吸纳股票，以利庄家出货。大盘升浪期间，正是庄家操纵市场的大好时机。

　　事实上，由于股票市场的信息极不对称，操纵市场、内幕交易等违法违规行为一直与证券市场的发展结伴而行。在去年的股权分置改革中，某些上市公司为了股改方案能顺利通过，与基金联手拉抬公司股价，使中小投资者在一个暂时、虚高的股票市值带来的满足感的支配下，同意股改方案，从而确保公司股改得以顺利过关。不难想见，股改方案一通过，股价将从哪里来，回到哪里去，投资者利益定当受损。而投桃报李，为了回报“基金”的鼎力帮助，上市公司许诺将大量购买该基金公司发行的基金份额。如此利益输送行为，竟也为某些基金经理所津津乐道！而早些时候，某些持有大量流通股的基金，拥兵自重，倒逼着大股东支付不合理对价的情形，也并不鲜见。这些操纵市场行为，经常与虚假陈述、内幕交易等违法行为交织在一起。

　　若选取券商作为统计的横断面，我们可以看到，就已经查处的案件来看，近年来，操纵市场行为占券商违法违规行为的2.44％.事实上，由于“犯罪黑数”的存在，还有大量的案件没有被发现，更没有被查处。

　　由于操纵市场行为给投资者造成了巨大的损害，严重影响着投资者对市场的信心，极大地扰乱着市场秩序，《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国刑法修正案（六）》都对其严加禁止。

　　首先，证券法第5条作了一般规定，即证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。

　　其次，证券法第77条明确列举了法律禁止的操纵证券市场的行为：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。其中“以其他手段操纵证券市场”是一个兜底条款，以避免因法律规定不够周详而使其他操纵市场的行为逍遥法外。很显然，本文开篇提及的股票的操纵者，利用了机构的资金优势，以及其掌握真实信息而中小散户获得的是虚假信息这一信息不对称而带来的信息优势，大肆操纵市场，从而造成了投资者的损失。

　　第三，对于操纵证券市场的行为，一经查实，即应在三个层面上承担法律责任：其一，民事责任。证券法第77条明确规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。其二，行政责任。证券法第203条规定，违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。另外，证监会还会对相关市场人士处以市场禁入决定。其三，刑事责任。2006年6月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》加重了操纵证券市场的刑事责任，将最高刑从原来的五年提高到了十年。即“操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”如果是单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　另外，值得注意的是，鉴于操纵市场行为经常与“股市黑嘴”相伴相随，法律对此亦设有明文。证券法第78条规定，禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。第171条规定，投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票、利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息。有上述行为，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。而且，证券法对其还引入了“连坐”和“过错推定”责任。即证券法第173条规定，证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。即如果“股市黑嘴”是以财务顾问报告的方式提供服务，一旦被查实与发行人、上市公司存在联手操纵市场或者内幕交易等行为，则其首先要与发行人、上市公司承担连坐责任，而且法律推定其有过错，除非其能自辩清白，否则难辞其咎。

　　最后，以往的历史数据表明，在面对操纵市场等违法违规行为时，监管部门常常在市场稳定和加强监管之间摇摆不定，其表现形式之一就是监管尺度的调整。按照以往的做法，当证券市场低迷时，证监会通常很少做出处罚决定，其中显见的原因是唯恐处罚会进一步打击市场信心。而相反，在证券市场比较活跃的时期，证券监管部门则会相应采取措施，加大惩戒力度。例如，据统计，2006年1—12月，上交所对上市公司的处罚明显减少，而且以采取“监管关注函”等弹性监管措施为主：1.监管关注函：2006年共发放716份，去年同期90份，同比增加696％；2.内部通报批评：2006年共发放35份，去年同期64份，同比下降54％；3.公开谴责：2006年共计17次，去年同期2次份，同比下降35％.由此看来，在2006年的一年中，由于交易所主要精力集中于股权分置改革和大股东资金清欠，内部通报批评和公开谴责数量明显下降；另外，交易所目前更为注重运用更富有柔性的监管方式，故监管关注函大幅上升，而且，其中有一些是针对股权分置改革和大股东资金清欠而发出的。然而，我们也应当看到，对于不折不扣的市场操纵行为，还是应当予以坚决查处，这才是从根本上、从长远上保证市场信心的治市之道。

　　摘自《检察风云》2007年第6期